نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۴/۵۳۳ مورخ ۱۴۰۴/۱۱/۲۸

چنانچه حکم بر تحویل یک واحد آپارتمانی صادر شده باشد و الزام به تکمیل نقایص و ساخت واحد موضوع حکم قرار نگرفته باشد در زمان اجرا مشخص شود قرارداد طرفین دارای تعهد ساخت نیز بوده و محکوم‌علیه در محل اقدام به ساخت ننموده یا ساختمان احداثی دارای نقایصی است، اولاً آیا دادگاه باید در زمان رسیدگی به خواسته الزام به تحویل آپارتمان، استماع این دعوا را منوط به تکمیل محل و دادخواهی الزام به ساخت یا تکمیل بداند؟ ثانیاً، چنانچه حکم صادره صرفاً متضمن محکومیت به تحویل واحد آپارتمانی باشد و آپارتمان اساساً در طبقه مربوط فاقد ساخت و ساز باشد، آیا می‌توان ماده ۴۶ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ را اعمال کرد؟ ثالثاً، چنانچه واحد آپارتمانی ساخته شده دارای نقایصی باشد؛ مانند آنکه صرفاً هفتاد درصد آن ساخته شده باشد؛ اما حکم محکومیت مندرج در اجراییه صرفاً الزام به تحویل مبیع باشد، آیا می‌توان ماده ۴۶ یادشده را نسبت به بخش نقایص اجرا کرد یا آنکه باید محل با شرایط موجود تحویل شود؟

اولاً، در فرض سؤال که خواهان دعوای تحویل آپارتمان را بدون طرح دعوای احداث بنا مطرح کرده است، چنانچه از مفاد دادخواست وی نیز الزام به احداث بنا به عنوان مقدمه تحویل بنا قابل استنباط نباشد، از آنجا که تعهد به تحویل واحد آپارتمان مترتب بر ساخت بنا و ایجاد عین قابل تحویل (در فرض سؤال واحد آپارتمانی) است و پیش از ساخت، اصولاً امکان تحویل وجود ندارد، چنین دعوایی بدون طرح دعوای الزام به احداث بنا قابلیت استماع ندارد؛ اما صرف داشتن نقایصی در بنای احداثی، مانع از استماع دعوای تحویل آپارتمان نیست. ثانیاً، در فرض سؤال که دعوای الزام به ساخت آپارتمان مطرح نشده است، چنانچه حکم قطعی بر تحویل واحد آپارتمان صادر شود و در مرحله اجرا مشخص شود ساختمان مد نظر فاقد هرگونه ساخت است، با توجه به اینکه واحد آپارتمانی موضوع حکم از ابتدا وجود نداشته است، از حکم مقرر در ماده ۴۶ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ که ناظر بر موردی است که محکوم‌به عین معین بعداً تلف شده باشد یا به آن دسترسی نباشد، خارج است. ثالثاً، در فرضی که حکم قطعی بر صرف تحویل یک واحد آپارتمانی صادر شده و واحد مذکور تکمیل نشده است و دارای نقایصی است، واحد اجرای احکام مدنی صرفاً موظف به اجرای مفاد اجراییه است و خارج از آن تکلیفی ندارد و واحد آپارتمانی موضوع حکم در همان وضعیتی که وجود دارد به محکوم‌له تحویل می‌شود و رفع نقایص از حکم ماده ۴۶ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ خارج است و مستلزم طرح دعوای مستقل دیگری است.