نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۴/۶۰۴ مورخ ۱۴۰۴/۱۲/۰۵

خواهان دادخواستی به طرفیت خوانده به خواسته تجویز انتقال منافع به غیر را تقدیم دادگستری نموده است؛ در جریان رسیدگی مشخص شده است عین مستأجره تخریب و از حیز انتفاع خارج شده است. با توجه به تخریب عین مستأجره، آیا خواسته خواهان قابل پذیرش است و یا آنکه وجود یا فقدان عین مستأجره، در صدور حکم بر تجویز انتقال منافع به غیر تأثیری ندارد؟

اولاً، صرف‌نظر از آن‌که تخریب اعیانی به مـعنای تلـف کلی عین مـستأجره نمی‌باشـد؛ زیرا در اموال غیر منقول، عین مستأجره اعم از عرصه و اعیان است و در برخی موارد حتی بدون بازسازی می‌توان از عرصه استفاده کرد، در مواردی که مستأجر در عین مستأجره دارای حق کسب یا پیشه یا تجارت و یا حق سرقفلی است، به نظر می‌رسد با تخریب اعیانی، حق مذکور؛ حداقل در حد اولویت در استفاده از عین مستأجره، از بین نمی‌رود و در صورت تردید، بقای این حق استصحاب می‌شود؛ هم‌چنان که رأی اصراری شماره ۶ مورخ ۲۳/۴/۱۳۷۷ هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور بر این اساس صادر شده است. ثانیاً، راجع به نحوه استیفای حق مستأجر فروض مختلفی مطرح می‌شود؛ فرض نخست آن‌که تخریب عین مستأجره در اثر حادثه قهری باشد. در چنین فرضی به نظر می‌رسد باید با استفاده از قاعده و ملاک مواد ۱۱۴، ۱۲۹ و۵۹۴ قانون مدنی بین حقوق موجر و مستأجر جمع نمود؛ بنابراین، هرگاه موجر حاضر به بازسازی عین‌ مستأجره نباشد، با توجه به این‌که تخریب توسط وی صورت نگرفته است، الزام موجر به بازسازی امکانپذیر نیست؛ اما در صورتی که موجر حاضر به بازسازی ملک و اقدام قانونی برای تخلیه ید مستأجر نباشد، مستأجر می‌تواند به دادگاه مراجعه کند و با تجویز دادگاه با هزینه و حساب خود عین‌ مستأجره را با رعایت ضوابط و مقررات و حقوق متصوره در حدود بنای تخریب شده و حتی‌المقدور شبیه‌سازی معماری آن، تجدید بنا کند. فرض دوم آن است که تخریب به وسیله موجر انجام پذیرد که الزام وی به بازسازی نیز امکان‌پذیر است و فرض دیگر آن است که تخریب به وسیله شخص ثالث باشد؛ ضمن آن‌که حق مستأجر به شرح فرض نخست محفوظ است، مراجعه به ثالث به لحاظ مسؤولیت مدنی وی نیز امکان‌پذیر است. ثالثاً، با توجه به مراتب فوق و با عنایت به ماده ۱۹ قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶، به نظر می‌رسد، در فرض سؤال، دعوای تجویز انتقال حقوق متصوره مستأجر در حدود بنای تخریب شده به غیر، دعوایی قابل استماع است.