نظریه مشورتی شماره ۷/۹۸/۱۲۴۹ مورخ ۱۳۹۸/۰۹/۱۶

تاریخ نظریه: ۱۳۹۸/۰۹/۱۶
شماره نظریه: ۷/۹۸/۱۲۴۹
شماره پرونده: ۹۸-۵۸-۱۲۴۹ ع

استعلام:

موضوع: تقسیر ماده ۵۴ قانون مدیریت خدمات کشوری
احتراماً به استحضار می‌رساند:
سازمان‌های دولتی به طور عام و شبکه بانکی به طور خاص در رقابت یا بخش خصوص و جذب نیروی متخصص با مشکلات شدیدی روبرو می‌باشند جهت رفع این مشکل قانونگذار ذیل بند الف ماده ۵۴ و تبصره یک آن مقرر داشته است:
دستگاه‌های اجرایی می‌توانند برای حداکثر ۱۵% سمت‌های مدیریت حرفه‌ای از افراد شایسته با رعایت تخصص و تجربه شاغل نسبت به شغل بدون رعایت سلسله مراتب مدیریتی خارج از دستگاه استفاده نمایند.
تبصره یک: در اجراء این ماده مجموع شرکت‌های زیر مجموعه یک شرکت مادر تخصصی برای انتصاب مدیران یک دستگاه اجرائی تلقی می‌گردند.
اضافه می‌نماید برابر ماده ۷ قانون برنامه چهارم توسعه بانک‌های دولتی شرکت مادر تخصصی و شرکت‌های زیر مجموعه آنها شرکت عملیاتی نسل دوم محسوب می‌شوند تا قبل از این قانون امکان استفاده از نیروهای خارج از دستگاه اجرائی فقط در قالب مامور از یک دستگاه دولتی به دستگاه دولتی دیگر میسر بود این اختیار استفاده از مامور کماکان در مواد ۱۲۰و ۱۲۱ قانون مدیریت خدمات کشوری پیش بینی و لحاظ شده است. در حال حاضر شبکه بانکی دولتی جهت استفاده از کارکنان مازاد خود در شرکت‌های تابعه شرکت‌هایی که ۱۰۰% سهام آن متعلق به بانک دولتی است یا استفاده از نیروهای متخصص شرکت‌های مذکور در بانک با مشکل اساسی روبرو شده است با این توضیح که شرکت‌های زیر مجموعه بانک‌ها در عرف اداری شرکت خصوصی محسوب می‌شوند صرف نظر از صحت یا سقم این نظریه و انتقال نیرو بین دستگاه‌های اجرائی فقط در قالب مامور دولتی به دولتی مجاز محسوب می‌شود لذا عملاً مقررات ماده ۵۴ قابلیت استفاده خود را از دست داده است به عبارت دیگر در خصوص موضوع دو نظریه یا تفسیر وجود دارد:
نظریه اول: مواد ۱۲۰ و۱۲۱ به طور ضمنی ناسخ ماده ۵۴ بوده و عبارت از افراد شایسته خارج از دستگاه استفاده نمایند صرفاً در محدوده مواد ۱۲۰ و ۱۲۱ قابل اعمال است و خارج از دستگاه یعنی سایر سازمان های دولتی
نظریه دوم: مواد ۱۲۰و ۱۲۱ ناسخ ماده ۵۴ نبوده و قانونگذار عمل لغو انجام نمی‌دهد اگر هدف قانونگذار منحصر کردن به کارگیری نیروی خارج از دستگاه از سایر سازمان‌های دولتی بود اجازه این عمل در مواد ۱۲۰ و۱۲۱ پیش بینی شده و درج ماده ۵۴ ضرورتی نداشت قانونگذار تعمدا در ماده ۵۴ از لفظ مامور استفاده نکرده است و مطلق عبارت خارج از دستگاه و شرکت‌های زیر مجموعه هر دو نوع سازمان دولتی و خصوصی را در بر می‌گیرد.
با عنایت به مراتب فوق و با توجه به اینکه تفسیر اول عملاً ماده ۵۴ را بی‌استفاده می‌نماید خواهشمند است شبکه بانکی را از نظرات ارشادی خود بهره مند فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

مستفاد از بند «الف» ماده ۵۴ قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب ۱۳۸۶ اختیار دستگاه های اجرایی در استفاده از افراد شایسته در سمت های مدیریتی خارج از دستگاه اجرایی ذی ربط به میزان حداکثر ۱۵ درصد سمت های مدیریت حرفه ای، ناظر به معافیت از مقررات مربوط به انتصاب و ارتقاء شغلی (سلسله مراتب مدیریتی) است و نافی ضرورت رعایت مقررات مربوط به مأموریت کارکنان دستگاه های اجرایی مذکور در مواد ۱۲۰ و ۱۲۱ قانون فوق الذکر نمی‌باشد و در هر حال مأموریت اشخاصی از خارج از دستگاه های اجرایی به این دستگاه ها فاقد وجاهت قانونی است.